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準備書面(1)

原告の準備書面を入手しましたので、原告の個人情報を伏せ字にした上で全文を公開します。
(以下準備書面1)

平成23年(ワ)第13165号損害賠償請求事件
原告●●外3名
被告渋谷区

準備書面(1)

2011年11月16日

東京地方裁判所民事第39部合議B係御中


原告ら訴訟代理人
弁護士小島延夫
弁護士山本志都
弁護士戸舘主之

第1はじめに
本準備書面(1)においては、平成23年9月2日付け被告準備書面(1)に対して、必要な範囲で認否、反論を行う。

第2「2事実の経緯」について

以下、被告準備書面(1)2の各項に対する認否・反論を行う。

1(1)について

(1) ア第1段落について
被告が1996年3月に「渋谷区基本構想」を制定し、同年12月に「渋谷区長期基本計画」を定めたこと(乙11)、同計画に被告が引用する記載があることは認めるが、被告がこの点を主張する趣旨が、同計画と宮下公園のナイキ化との間に関連性があるという点にあるなら、関連性については争う。

イ第2段落について

被告が「渋谷区実施計画2006」を策定した(乙12)ことは認めるが、内容については争う。

(2) ア第1段落について

被告は、2006年2月に「渋谷区実施計画2006」を策定するに際して、「渋谷区長期基本計画」の計画期間が終了したことに触れ、「近年の社会情勢の変化は急激なものがあり、今後、これに対応していくためには、計画期間10年の長期計画を新たに策定するよりは、基本構想に掲げる理念・将来像を元に短期計画である実施計画を策定し、実行していくべきと考えます」とし、「総合的な検討の上に立って従来の計画内容を新たな視点から見直しました」 と宣言している(乙12・まえがき)。よって、「渋谷区長期基本計画」期間経過後の被告施策と同計画とは直接の関係はない。

「渋谷区長期基本計画」の中では、「公園については、既存樹木の保全・緑の増加を中心に整備を行」うものとされている(84頁)が、本件ナイキ化計画は、官下公園の従来の樹木の保全や緑の増加は図られず、公園をスポーツ施設化するものだから、本件ナイキ化計画と長期基本計画の基本理念とは相反する。

イ第2段落について

「渋谷区実施計画2006」においては、「公園の整備・改良」として、平成17年度(2005年4月~2006年3月)の現況について、「宮下公園フットサルコート」と記載されている(乙12・「54頁」)。2006年6月にフットサルコート2面がオープンしたが、この「整備」計画自体は2005年度に実施されていたものである。

2(2)について
(1) ア第1文について
被告主張の日(2008年2月6日)に、各社から宮下公園に関する提案の文書が提出されていることは認めるが、その余は否認する。

イ第2文について
被告の文書上、2008年2月25日に被告が「渋谷区官下公園施設ネーミングライツ選定委員会」を設置していることは認めるが、その余は不知ないし否認。

ウ第3文について
被告の文書上、上記選定委員会が、同年3月7日、被告桑原区長に対して、乙8の内容の報告を行ったとされていることは認めるが、その余は不知ないし否認。

(2)ア2社からの官下公園に関する「提案」
2008年2月6日、ナイキジャパンは、宮下公園に関する提案をまとめた書面(甲11・「プロジェクトに関する弊社からのご提案・要望事項について」と題されている) を被告公園課に提出した。

同書面において、このプロジェクトの目的は、「宮下公園を生活文化都市にふさわしいスポーツパークに再生し、若者や子供が安心してスポーツを楽しむことができる環境を提供すること」 と位置づけられ(1頁)、公園内にバスケットコート、スケートパーク、フットサルコート、クライミングウォールの各施設を設置して(2頁)スポーツパークとし、渋谷区とナイキとの「ジョイントプロジェクトであることを象徴するような名称」をつけること(1頁)、公園外に向けた看板をナイキが利用すること (2頁)、コミュニティスペースの2階部分はナイキジャパンの専有とすること(2頁)、宮下公園内で他者の実施するイベントに対する内容の事前確認と承認・否認の権利を持つこと(4頁)などが提案された。また、対価としては10年間で1億7000万円が示された。

同月12日には、宮下公園内にすでに設置されていたフットサルコートの業務を委託されていた株式会社Fidoが、同様に、宮下公園に関する提案書(甲12・「官下公園未来計画ご提案書~SHIZENとART~」と題する書面)を被告公園課に提出した。

同社は、フットサルコート、ロッククライミング、ハーフパイプ、3on3、オープンカフェ、モニュメントを新設・リニューアルし、指定管理者により管理運営する形をとることを提案している(甲12)。 また、ネーミングライツの対価としては10年間で3億1500万円が示された。

イ選定委員会の設置
選定委員会要綱(乙6)の制定過程や、委員の選定過程については不明だが、被告作成文書によれば(甲13)、委員会設置の背景について「宮下公園に対するネーミングライツ権取得の申し込みが、2社からあった。いずれも、スポーツ・パークとして、施設設備を行い、それと同時に公園に企業名等を冠するという提案である。提案された施設整備計画が、いずれも区民ニーズに応えるものであり、公共性を有するスポーツ施設であるため、区としては、提案に応ずることを前提に、各提案の妥当性を検討、審査し、一社を選定するため、外部委員を含めた選定委員会を設置するものとする」(下線部引者) と説明されている。つまり、選定委員会は、提案を受けるかどうか選定手続をどのようにするかということを検討するためではなく、当初から、二社のうちどちらを選ぶのかを決定する場所として位置づけられていた。

ただし、後の都市環境委員会では、公園課長が「うちはナイキジャパンさんを含めまして、3社に御相談をさせていただきました。その中から2社が手を挙げたというようなところでございます」と答弁しており(甲17・4頁)、被告側から、それ以前に、特定の企業に対して、公園の整備とネーミングライツを組み合わせたスキームを提案していることが窺われるため、被告が経過を明らかにする必要がある。また、2社からの提案というのが、甲11及び甲12を指すとすれば、その内容は「ネーミングライツ権取得の申し込み」というより、「特定企業が行う公園の整備計画の提案」なのであって、甲13の書面はこれらの書面とも矛后する。

同委員会のメンバーは6名であったが、うち3名が、企画部長(星宮正典)、総務部長(古川満久)、土木部長(日置康正)という被告の幹部職員であった(いずれも当時の役職)。また、委員長に選任された弁護士の大高満範氏は、被告教育委員会の委員長を務めており、被告との関係が深い。

なお、甲13は情報公開請求を行って開示を受けたものであるが、被告は、当初、委員の氏名を黒塗りで提出した。また、都市環境委員会で選定委員会が開催されていたことが報告された際、委員から、選定委員会委員の氏名を明らかにするように質問があったが、被告はこれを拒否している。

ウ選定委員会での議論
同年2月25日の第1回選定委員会では、スポーツ施設を整備し区に寄贈するとともにネーミングライツ契約をしたいという提案について、負担つき寄附となると議会の議決が必要になるので、 寄附とネーミングライツは分けて考えたい旨の提案があった。また、2社の提案の内容について説明が行われた(甲14)。

同年3月7日に開催された第2回選定委員会では、評価ポイントが、施設の社会的貢献、経済的寄与、安定運営、イメージ向上の4つであると示され、それに基づいてナイキジャパンが委員会により選定された(甲15)。

被告は、選定委員会がもうけられたこと自体を公にしておらず、議会内で公園について担当する都市環境委員会委員ですら翌2009年6月に初めて委員会設置について知らされた(甲17・5頁)。

エ被告によるナイキジャパンの選定
被告は、2008年3月7日に、宮下公園のネーミングライツ事業者としてナイキジャパンを選定したと主張する。しかし、宮下公園の改修に関する陳情が審査された同年10月21日の渋谷区都市環境委員会では、ネーミングライツ事業者としてナイキジャパンを選定したことは秘匿されている。被告が選定を認めたのは、以下のとおり、2008年3月から1年3ヶ月経過した、2009年6月である。

被告桑原区長は、2009年6月11日、区議会定例会第2回冒頭演説で、宮下公園の「整備」について言及し、「(宮下公園の)施設整備にあたりましては、民間事業者からの提案による社会貢献を活用し、ランニング・コストについても、命名権を活用することにより、区の負担なしでの実施を目指している」と述べた(甲16・3頁)が、ナイキジャパンの名前はあげなかった。同月18日に開かれた渋谷区都市環境委員会で、初めて、業者としてナイキジャパンが選定されたことが公にされたのである(甲17・2頁)。

被告が2008年3月7日にナイキジャパンを事業者として選定したというなら、1年3ヶ月以上にもわたり、被告はそのことを秘匿しつづけてきたことになる。

オ被告の秘密主義
2008年5月10日、渋谷区神宮前所在の有限会社ほっとタイムズ社が発行する地域ミニコミ紙である「ジャストタイムズ渋谷」 が 「宮下公園がナイキ公園に」という記事を掲載した(甲18)。ここでは、「桑原区長の支援を受けた大手スポーツ用品メーカーのナイキ社が総事業費11億円を投入し、スケートボード場などを建設するほかオープンカフェ出店も計画。さらに宮下公園から『ナイキ公園』に名称を変更するという区との独占的な契約締結がほぼ決定事項だというのだ。区民誰もが憩える公園スペースが、あからさまな商業利用のためにその機能を失いかけている」と報じられた。この記事によって一般市民は「ナイキ化」計画を初めて知ることになった。

上記ジャストタイムズ渋谷の報道を受けて、区立公園が一民間企業の収益獲得のために変貎してしまうことを危惧した人や野宿者支援に携わっていた人など、宮下公園に関心を有する市民によって、原告守る会が2008年6月13日に結成された(当初の名称は「宮下公園の改修計画問題を考える会(仮)」 で、同月20日に現在の名称に変更された)。原告らは、同年7月には「宮下公園をナイキ化計画から守る共同声明(甲19)の発表(賛同者個人357名、団体37)やナイキジャパンに対する申入れ(甲20)を行った。

ナイキジャパンは、上記申入れに対し、同年7月16日、「弊社は、渋谷区に対し宮下公園に関するご提案をさせて頂いていることは事実でございますが、現在、渋谷区にご検討を頂いている状況で、現時点において確定事項としてお知らせ差し上げられる内容はございません」と回答した(甲21)。

一方、被告桑原区長は、同年9月30日の渋谷区議会本義会で、「ちょうどネーミングライツについての申入れのあった事業者について、これをいろいろと検討していただく、そのような中から今回方向がだんだんと絞られてきたということが現状でございます」と答弁しており(甲22・4~5頁)、同年10月21日に開催された渋谷区都市環境委員会では、公園課長及び土木部長は、「現在協議中であり、命名権を与えることが決定した事実は全くございません」 (甲23・3頁)、「一定の成案ができた時点で、区議会・地域住民に提案する」(甲23・3頁、4頁)との説明を行った。

しかし、被告の主張によれば、被告は上記区議会での答弁、委員会における説明が行われた半年以上前の2008年3月7日にナイキジャパンを事業者として選定したという(被告準備書面(1)3頁)のであるから、これら議会での答弁はすべて虚偽であったことになる。また、事後的にも、区議会や地域住民への「提案」は一切なかった。

カ被告が行った他のネーミングライツ契約との違い
被告は、2006年9月、「渋谷公会堂」にネーミングライツの導入を行っている。この導入に際しては、その目的を明示し、選定方法を定め、導入の可否について検討してから、実際の募集の手続に入っている。 そして、募集を呼びかける前に、選定委員会要綱を定め、それに従って実際に選定委員会を開催し、議論を行った(甲24)。また、「渋谷公会堂ネーミングライツスポンサー企業募集要項」(甲25)によって、公募を募り、2006年6月20日から7月10日までの募集期間終了後、同月11日、14日、28日の8回の選定委員会を経て、候補者を選定し(甲24)、選定委員会から被告桑原区長に対し、審査結果に対する報告を行い(甲26の2)、 また落選した事業者に対してはその通知を行っている(甲26の3)。

これと宮下公園の場合とを比較すると、宮下公園については、2008年2月6目にナイキジャパンが、同月12日に株式会社Fidoが、被告に対して「提案」を行い、その後の同月25日、『渋谷区立宮下公園施設ネーミングライツ選定委員会要項』が定められ、同日中に第1回渋谷区立宮下公園施設ネーミングライツ選定委員会が開催されたという。宮下公園に関してはネーミングライツ募集要項が対外的に公表されず、選定委員会の前に提案のあった2社の中から選択する結果になった。

結局、被告は、宮下公園のネーミングライツに関する募集要項を公表しないことにより、多数の企業が参入する道を閉ざした。また、民主的な議論の経過を全く経ることなく、拙速に特定の企業が選定されているため、被告とナイキジャパンとの癒着が疑われる事態となった。

なお、その後も、2009年1月、被告公園課は、渋谷区立公衆便所の命名権に関して、「渋谷区立公衆便所ネーミングライツスポンサー企業募集要項」を公表(甲27)し、同月から同年2月にかけて募集を行っているが、被告は、宮下公園に関してこのような手続がとられなかった理由を明らかにしていない。

(3)求釈明
ア被告は、宮下公園の改修や利用に関して、2008年1月以前にナイキジャパンとの間でやりとりをしていないか。ナイキジャパンからの宮下公園に関する提案は、2008年2月6日のものが初めてか。やりとりがあるとすれば、いつからか。
イ被告が、ナイキジャパンを事業者として選定したことを示す文書は存在しないのか。

3(3)について
(1)被告が、2009年7月1日、地元住民に対して、同月31日、野宿者に対して、「説明会」を開催したことは認めるが、その内容については、不知ないし否認。

(2)ア住民「説明会」
2008年10月21日、渋谷区議会都市環境委員会で、日置土木部長(当時)は、官下公園の整備について「協議がまとまり次第、これは区議会はもちろんのこと、地域住民にもお諮りする」と答弁している(甲23・3頁)。日置土木部長は、前述した渋谷区立宮下公園施設ネーミングライツ選定委員会の6人の委員の1人であり、計画の進捗状況について熱知している人物である。

それから8ヶ月以上すぎて、地元住民に対する説明会が開催された。この「説明会」は、一部町会のみに回覧板で開催を通知しただけであって、渋谷区議会でも「しぶや区報」でも報じられなかった。

被告は、ここで、新設する施設として「①スケートボードエリア、②クライミング・ウォール、③広場、④エレベーター、⑤階段」、改修する施設としてフットサル=コートなどをあげ、工事説明会を同年8月中旬に行い、工事を同年9月から2010年4月まで行い、同年5月にはオープンするというタイムスケジュールを示した(甲28)。

イ野宿者に対する「説明会」
被告は、2009年7月31日、野宿者に対する「説明会」を開催したが、この会合では、出席者に対して、理解・納得を得るために経過や予定などを説明するというのではなく、同年9月1日から工事を開始するので、宮下公園にはいられなくなるということが伝えられた。

ウ フットサルコートの休場のお知らせ
被告は、住民説明会と野宿者対象の説明会との間の同年7月15日付の 「しぶやニュース」で、官下公園内のフットサルコートについて、「9月1日~22年4月30日(予定)」、「改修工事のため」休業すると広報している(甲29)。
これは、前述の住民説明会での説明と整合するもので、被告が2009年9月の着工を予定していたことを示すものである。

4(4)について

原告守る会らのメンバーが構成する更まつり実行委員会が、被告主張の日において、「夏まつり」 を開催したことは認める。

5(5)について

(1)被告主張の日(2009年8月27日)において、被告とナイキジャパンとの間で、「基本協定書が締結されたことは認めるが、その内容が「ネーミングライツ」に関するものであることについては争う。

(2)ア基本協定書の内容
被告は、不正確な引用を行っている。
4条(1)はネーミングライツについて、「協定期間中、乙【ナイキジャパン】が申し入れ、甲【渋谷区】が承認した呼称を本公国の名称(以下「通称名」という。)とする権利をいう。なお、本協定において、以下の名称を乙が申し入れ、甲が承認したことを確認する。宮下NIKEパーク」と定めており、「宮下NIKEパーク」 という通称名を用いることが、ネーミングライツに関する合意の核心となっている。

また、7条は、その1項で「乙【ナイキジャパン】は、協定期間中、甲【渋谷区】の承認を受けた上で、地域貢献として、乙【ナイキジャパン】の広報活動等において、通称名、本公園の静止画、動画、音声等の使用に努めるものとする」、2項で「甲【渋谷区】は、協定期間中、乙【ナイキジャパン】の地域貢献として、乙【ナイキジャパン】に、本公園の公園施設を使用した地域活動を義務づけるものとする」と、「地城貢献の内容」について定めているが、この条項は、ナイキジャパンが宮下公園を私物化することを認めたものであると強く批判されている。さらに、10条は、渋谷区は、特段の支障がない限り、公園を利用する第三者にも通称名である「宮下NIKEパーク」を使用することを義務づけるものとされているが、このような協定で、第三者に対する拘束力が認められるのかについても、問題視されているところである。被告は内容に関して批判が強いこれらの部分をあえて引用せず、協定が、ネーミングライツに関する内容のみであるかのような主張を行つている。

なお、2011年3月24日、ナイキジャパンは、通称名について被告幹部と協議をした結果「みやしたこうえん」 とすることを改めて被告に提案し(甲30)、同年4月15日、4条(1)に規定する通称名は、「みやしたこうえんMiyashita Park」と変更されており(甲31)、上記協定の内容は変更されている。

イ「基本協定」の性質
被告は、渋谷公会堂でもネーミングライツ協定を行った際に、「ネーミングライツは、施設の名称に企業名、商品名を付けることのできる権利で、米国ではプロスポーツのスタジアムなどで活用され、ビジネスとして確立している」と定義している(甲24・別紙1)。

しかし、本件基本協定の中心部分は、ナイキジャパンの負担により公園施設の改修ないしは新築を行うという点にあり、そもそも本件基本協定は、ネーミングライツ契約とはいえない。この点については、被告の反論を待って、さらに主張を補充する。

6(6)について
(1)被告が、宮下公園内の野宿者の一部に乙19を配布したことは認めるが、その余は否認ないし争う。

(2)ア工事の着手予定時期
被告は、第3項で指摘したとおり、2009年9月には着工し2010年4月までには工事を終了し、同年5月には公園をオープンすることを予定していた。このことは、2009年8月27日に基本協定書を締結した際、報道関係に配布した資料(甲32)中、工事期間が同年9月からとされていること、同年9月1日発行の「しぶや区ニュース」(甲33)でも同様の記載があることからも明らかである。

なお、被告は、2009年8月7日に実施した調査で、宮下公園内の野宿者数が27名であることを把握していた(甲34)。これは、被告の主要公園内で被告が把握している野宿者全体73名の37%にも及ぶ。

被告は、このように多くの野宿者がやむなく宮下公園内で起居していることを明確に認識しながら、その1ヶ月後に着工を強行しようともくろんでいたのである。

イ野宿者に対する強権的な働きかけ
被告は、野宿者に対して「退去ないしテント等の撤去の説得及び特別相談会の開催等」を行ったと主張している。
しかし、「説得」とは、事情を説明し、相手方の納得を得るように話をすることをいうところ、被告が野宿者に対して「説得」活動を行った事実はない。被告は、「貴方のテントは、今週中に公園下の小屋に移動して下さい。今週中に移動していない場合は、2月15日以降渋谷区が移動します」という、強制的な実力行使を予告する文面の警告書(甲35)をテントに貼るなどしており、テントに居住している野宿者に対して、強制的にテントを排除することを一方的に告知して、テントを引き払わざるを得ないように仕向けたものであり、「説得」といえるような活動ではない。

また、「特別相談会」なるものは、2009年10月23日の午前9時から12時までの時間限定で行われた相談会であり、相談対象者は、乙19号証のビラを持つている宮下公園内のテント生活者に限定されている(ビラには整理番号がふられている) 。そもそも、野宿生活をしている人に対する生活再建手段としては憲法25条1項、生活保護法に基づく生活保護制度が存在しており、本来であれば、被告の福祉事務所が通常業務として生活保護制度を適用すれば足りるだけの話である。本件において、被告があえて「特別相談会」 なるものを開催した事実は、被告における野宿者への差別と偏見の現れである。

ウ野宿者数の変化
被告は、2010年3月15日に、宮下公園北側には野宿者がいなくなったと主張するが、これは事実ではない。
被告調査によれば、2010年1月20日には、宮下公園内にはなお14名のテント生活者が存在しており(甲36)、同年2月に入ってからも複数の野宿者が宮下公園内に存在した。また、野宿者はテント生活をしている者だけではなく、ベンチで寝るなどしている移動層も存在している。

7(7)について
(1) ア第1文について
2010年3月16日に被告職員が公園北側部分においてフェンスの設置作業に着手したことは認める。

イ第2文及び第3文について
否認ないし不知。

ウ第4文について
同日、被告職員が乙20のポスターを掲示しようとしたことは認め、その余は不知。

(2) ア北側封鎖のフェンス設置工事
2010年3月10日の渋谷区議会都市環境委員会で小澤明彦公園課長は、「準備仮設工を4月1日から予定しているところでございます。これは必要な施設の撤去等を、あとは植栽の移設等を考えております」と答弁している(甲37・2頁)。また、同日、工事説明会は3月24日、工事着手は4月1日、工事完了は10月下旬、公園オープンは11月上旬となるという予定を説明していた(甲37・3頁)。

準備仮設工が4月1日であるとすると、3月16日の時点で宮下公園北側にフェンスを設置する必要はない。しかも、官下公園整備工事は、宮下公園北側のみを対象とする工事ではなく、南側も工事対象になる以上、北側のみにことさらにフェンスを設置しようとする被告の意図は不明と言わざるをえない。

そして、被告は、3月24日に予定されていた工事説明会の前に、改修工事の一部をなすといえるフェンス設置工事に着手した。

イ「工事説明会」の実施
前述の渋谷区議会都市環境委員会では、3月24日の説明会について、小澤公園課長及び日置土木部長が、説明主体はナイキジャパンである(被告はオブザーバーとして参加する)と答弁している(甲37・4頁)。また、会場とされた渋谷区立勤労福祉会館第一洋室の使用申請はナイキジャパンが行っている(甲38)。

しかし、開催された説明会には、説明主体、開催主体であるはずのナイキジャパンの関係者は誰一人参加せず(甲39)、施工者である東急建設株式会社東京支社及びオブザーバーであるはずの渋谷区のみが説明を行った。しかも説明が行われたのは、1時間のみであった(甲40)。

「工事説明会」と銘打った会合は行われたが、これは、施行者であるナイキジャパンを欠いて行われ、質問に対する実質的回答も行われてなかったもので、 これを意味のある「工事説明会」 とみることはできない。

8(8)について
不知。

9(9)について
2010年6月21日に、官下公園内で出火があったことは認める。

10(10)について
(1)2010年6月25日に、地元の町会会長及び商店会会長の連名で、被告に対して、乙22の要望書が提出されたことは認める(乙22作成名義人の印影は黒塗りされており、会長個人印であるのか不明であり、町会及び商店会として行われた要望であるかは不明) 。

(2)被告が、この要望書をもって地元町会及び商店会が、ナイキ化を進行することを望んでいるものと主張する趣旨であれば、争う。

なお、地元の「要望」に関連して付記すれば、後に、被告桑原区長などが、宮下公園「整備」着手のきっかけとして説明は、2008年2月に被告に提出された、「フリークライミング練習場設置を進める会」と「渋谷にスケートパークを作ってもらおう会」の要望書である(甲41、甲42)。しかもこれらの要望書は、ナイキジャパンの被告に対する「提案」の直後になされている。また、後に報道されたところによれば、「スケートパークを作ってもらおう会」 の代表者は、2005年ころ渋谷区議に対してスケートパークの設置を依頼していたところ、2007年に被告桑原区長が渋谷区議会第4定例会において「宮下公園整備に民間活力を導入する手法を検討中」 と答弁した後、同区議から「スケートパークに予算がつくことになったから、要望書を提出するよう」に促され、甲42を提出している(甲46・133頁)。

要するに、被告は、全く民主的な手続をふまず、地元住民から被告に対する積極的な要望もないのに、宮下公園のスポーツ公園化を、ナイキジャパンの「提案」という形を作って押し切ろうとしたのである。

11(11)について

(1)経過については不知だが、乙23に示される「プロジェクトチーム」が組織されたことは争わない。

(2)乙23によれば、被告は、「Mプロジェクト」と称し、「部分閉鎖→行政代執行→全面封鎖」 のシナリオを立て、着々と準備を進行していた。

このプロジェクトにおいては、「警察関係との折衝」 が重大な要素として位置づけられ、また、警備会社であるセコム株式会社に、「閉鎖作業警備」「行政代執行警備」「公園閉鎖継続警備(警備車パトロール)」等が委託されることになっており、実際に、被告は、2010年9月9日、履行期限を同月15日から同月24日、履行場所を宮下公園として、同社と705万2850円で警備業務委託契約を締結している(甲43)。

このプロジェクトについては、追って分析の上、主張を補充する。

12(12)について
不知。

13(13)について
原告守る会らのメンバーが構成する夏まつり実行委員会が、2010年8月28日及び29日、毎年恒例の「夏まつり」を開催したことは認める。

14(14)について
(1)ア第1文について
乙9の文書を被告が作成したことは認めるが、その余は否認する。

イ第2文について
認める。

(2) 被告は、本件代執行に先立ち、原告らに対して弁明の機会を与えていない。

15(15)(2010年9月15日)について

(1)アアについて

被告が、2010年9月15日から宮下公園を閉鎖したこと、乙82の文書が存在することは認めるが、その余は否認ないし不知。

イイについて

「仮囲い」 と称するかは別にして、被告がフェンスを設置したことは認める。

ウウについて

いくつかの物件に関しては、物件所有者が被告から引渡しを受けたことは認めるが、その余は否認ないし不知。

(2)ア野宿者の排除
 同年9月15日午前6時半ころから、宮下公園内に、被告職員、作業員が工事資材を搬入し、野宿者2名を強制排除した。 うち1名に対しては、警備員10数名がかりで公園外に引きずり出した。この際、原告●●は負傷した。

イ宮下公園閉鎖の措置

その後、被告は宮下公園の全ての出入り口をフェンスで封鎖し、公園周辺を公安刑事に監視させ、警察車両を配置させた。さらに、被告は、宮下公園を封鎖した。この時、官下公園北側については、立入禁止区域ではなかったが、事実上封鎖され、自由な出入りはできなくなった(翌16目に立入禁止区域として拡大)。

施工会社である東急建設株式会社は、10月4日から工事準備に入ると予定していた(甲44)。また、樹木剪定を担当した朝日造園株式会社は、すでに9月9日から準備を行っており、同月14日には剪定作業に入っていた(甲45)。
工程からして、同月15日から宮下公園の封鎖を行う必要があったことは認められない。

また、被告は、同日、宮下公園の(部分)閉鎖について広報を行ったが、その内容は、「公園の荒廃が目に余るものとなり、公園管理者として適切な管理を行う必要があるため、緊急の対応として」閉鎖を実施した(甲46)というものだった。すなわち、被告はこの対処は、あくまでも緊急の対応であると主張していた。しかし、現実には、2010年9月15日以降、翌2011年4月30日の宮下公園リニューアルオープンまで宮下公園の全面封鎖が続いた。

(3)求釈明
被告は、2010年9月15日に、宮下公園の封鎖を行う必要があった理由を明らかにせよ。また、この封鎖を継続した理由を明らかにせよ。

16(16)(2010年9月16日)について

(1)アアについて

認める。

イイについて

除却命令が出された点については認めるが、その余については否認ないし不知。

ウウについて

不知。

(2)本件除却命令は、行政手続法、行政代執行法の要件を満たさない違法、無効な処分である。

17(17)について

(1) 戒告処分が行われた事実については認めるが、その余については否認する。

(2)本件戒告処分は、行政手続法、行政代執行法に基づかない違法、無効な処分である。

18(18)について

原告のじれん及び原告守る会に対して被告主張の書類が送付された事実については認める。

19(19)(2010年9月21日)について

(1) アについて
不知(なお、乙43ないし乙49作成名義人の印影は黒塗りされており、会長個人印であるのか不明であり、町会、商店会、商店街振興組合及びまちづくり協議会として行われた要望であるかは不明) 。

(2)イについて

被告主張の文書(乙50)が存在し、代執行令書の「通知」が行われたことは認めるが、その余については不知ないし否認。

20(20)(2010年9月24日)について

(1)2010年9月24目、被告により行政代執行が行われたことは認め、その余は不知ないし否認。

(2)同日午前10時、原告らが抗議行動を行う中、被告土木部長により代執行開始が宣言され、原告らの所有ないし総有する物件について撤去が強行された。現場は警察官らが大量に動員されており、抗議する市民らも強制排除された。

第3「3原告らの主張に対する反論」について

1地方自治法違反について(被告準備書面3(1)ア)
(1) 「負担付きの寄附又は贈与」 (地方自治法96条1項9号)
被告は、被告と株式会社ナイキジャパンとの間で締結された契約において、地方公共団体の負担を伴う一定の条件が付されていないことを根拠に地方自治法96条l項9号の「負担付きの寄附又は贈与」には当たらない旨主張している。

しかし、被告と株式会社ナイキジャパンとの間で締結された契約においては、株式会社ナイキジャパンは、被告から宮下公園のネーミングライツを付与されることの対価として、使用料に加え自らの費用で整備した公園施設の引き渡しを被告に対してすべき義務を負っており(乙18「基本協定書」8条)、かかる義務が履行されない場合は、ネーミングライツを付与する契約は解除される(同14条)と定められている。

また、甲14号証の「第1回渋谷区立宮下公園施設ネーミングライツ選定委員会議事要旨」によれば、被告松井副区長は「宮下公園にスポーツ施設を整備し区に寄贈するとともにネーミングライツ契約をしたいとの提案が2社からあった。負担付き寄付となれば議会の議決が必要となる。 寄付とネーミングライツは分けて考えたい。」などと発言をしており、かかる発言は、被告と株式会社ナイキジャパンとの間で締結された契約が、実質的には、負担付きの寄附又は贈与に当たることを被告自身認織していることを裏付けるものである。

以上によれば、被告と株式会社ナイキジャパンとの間で締結された契約が、「寄附又は贈与を受ける際に、反対給付的な意味において、普通地方公共団体の負担を伴う一定の条件が付され、その条件に基づく義務を履行しない場合は、当該寄附又は贈与が解除されるようなもの」(乙51)に当たることは明らかである。

(2)「契約」(地方自治法234条1項)に該当することは明らか
被告は、乙51号証の地方自治法の逐条解説書籍に「三『売買、賃借、請負その他の契約』(1)の『その他の契約』とは、保管、運送等の契約をいう。」との記載があることを根拠に、「本件基本協定書の内容を見れば明らかなとおり(乙第18号証)、本件基本協定はこれらの契約には該当しない。」と主張している(10頁)。

しかしながら、本件基本協定書(乙18)の記載内容を見ても、被告と株式会社ナイキジャパンとの間で締結された契約が、地方自治法234条1項の「契約」に該当しないことが、何故「明らか」であるのか明らかでない。

地方自治法234条1項は、地方公共団体が私人と対等の地位において締結する私法上の契約について、契約締結の方法、契約の相手方の決定方法等について規定している条項である(乙51)。

かかる規定の趣旨は、地方公共団体の施行する公共工事等の経費が基本的には国民又は地域住民等から徴収した税金で賄われるものであることから、契約締結に当たっての公正性、透明性及び適正な競争を通じた経済性を確保することが必要であり、契約締結の相手方の選択、契約条件の決定等を地方公共団体の契約担当者の全面的な自由裁量に委ねるのは相当でないからである。そして、一般競争入札が原則的な契約締結の形式とされるのは、これらの点において契約担当者の恣意が介入する余地が少ないからにほかならない。

これを本件についてみれば、被告と株式会社ナイキジャパンとの間のネーミングライツをめぐる契約は、被告がナイキジャパンから一定の対価を得て、ナイキジャパンに対しネーミングライツのみならず宮下公園及び宮下公園内の施設を自社の広告塔として利用する権利を与えることを内容とする有償双務契約であることは明らかであり、上記規定の趣旨は当然に妥当する。

とすれば、被告とナイキジャパンとの間で締結された契約が、地方自治法234条1項の「契約」に該当することは明らかである。

被告が参照する解説書籍においても「本条に規定する契約は、『売買、貸借、請負その他の契約』(1)であるから、普通地方公共団体が私人と対等の地位において締結する私法上の契約をいうものである。」(乙51号証)とされているが、上記契約が、「地方公共団体が私人と対等の地位において締結する私法上の契約」であることは明らかである(「三 『売買、賃借、請負その他の契約』(1)の『その他の契約』とは、保管、運送等の契約をいう。」との記載が、上記「私法上の契約」の例示であることは、一読して明らかである。)。

2違法な自力救済について(同イ)

被告は、自ら行った行為について、「公園管理者としての適正な管理権限の行使であり、違法ではない。」(11頁)などと主張し、原告●●に対して行った強制的、暴力的な排除行為について反省することなく、むしろ正当化し、開き直った主張を展開している。

しかし、2010年9月15日早朝に被告が多数の職員、警備員らを動員して原告●●に対して、強制的、暴力的な排除行為が実行された事実は疑いようのない事実である。

被告は、原告●●に対する被告の行為が「極めて穏当な態様」であったと主張するが、多数の者が寄ってたかって、一人の人間に対して力づくで公園外に排除する行為が「極めて穏当な態様」であるわけがない。また、この暴力的排除行為は何ら法的な手続に則らず行われている。

被告の言うところの「公園管理者としての適正な管理権限」なるものを根拠に、このような実力行使が許されるとすれば、もはや法治国家とはいえない。

3弁明機会の付与について(同ウ)

(1)被告主張の虚偽性
被告は、「平成22年8月31日の公告(渋谷区公告第149号)において弁明の機会は付与されていた(乙第9号証)。」などと主張する。

しかしながら、原告らは、誰一人として、乙第9号証を事前に目撃しておらず、弁明の機会は与えられていないし、現実にも、弁明の機会を行使していない。

言うまでもなく弁明の機会の付与(行政手続法13条1項2号)とは、不利益処分を受ける者に対して、事前に弁明を行う機会を与えるためになされるものである。

原告らは、当初から、被告とナイキジャパンによる官下公園ナイキ化計画に反対しており、被告においても、当然に宮下公園ナイキ化計画反対者としての原告らの存在を認識していた。そして、行政代執行が強行されるという事態になれば、原告らがこれに対して異議を述べることは当然に予想されていたところである。

しかしながら、原告らは、2010年9月16日の被告による除却命令まで、被告による不利益処分に対して、何らの法的対抗措置も採っていない。

もし、被告主張のとおり、同年8月31日に弁明機会が付与されていたのであれば、上記経過に鑑み、原告らは、当然何らかの法的手段を速やかに採っていたはずであるが、実際には、同年9月22日にはじめて処分取消訴訟提起、執行停止の申立を行っている。
かかる事実経過からも明らかなとおり、弁明の機会を与えたとする被告の主張は事実に反する。

(2)求釈明

そもそも、被告の主張によれば、2010年8月31日に弁明の機会が付与されたと主張するのみで、具体的にいかなる方法により、原告らに対して弁明の機会が付与されたのか、現時点においても、まったく明らかにされていない。
被告において、弁明の機会が付与されたと主張するのであれば、その弁明機会付与の具体的日時、場所、実施方法について証拠とともに明らかにされたい。

4行政代執行法所定の要件の欠如について(同エ)

本件代執行が、行政代執行法2条、3条の要件を満たしているとの被告主張は、いずれも争う。

5都市公園法27条3項違反について(同オ)

「平成22年9月16日の公告による除却命令が都市公園法27条3項違反とはならない。」 との被告主張は争う。
被告は、「除却命令を発した平成22年9月16日の正午の時点で、宮下公園内に不法に置かれている物件のうち、 原告●●の名が付されたものはなかったのであるから、原告●●を名宛人とした除却命令を発することはできない。」と主張する。
しかし、訴状17頁でも述べたとおり、2010年9月15日の時点で被告は、原告●●の氏名及び宮下公園内に置かれていた物の中に原告●●の所有物が含まれていることを認識していたのであり、被告が 「その措置を命ぜられるべき者を確知」していたことは明らかである。

被告主張は、当該対象物に原告●●の氏名が付されていなかったという事実を指摘しているにすぎず、まったく反論になっていない。

6団体のみへの戒告の違法について(同カ)

名売人を団体名とした戒告に、手続き上の瑕疵がないとする被告主張は争つ。

7裁量権逸脱濫用について(同キ)

本件代執行について、「被告には、裁量権の逸脱ないし濫用は微塵もない。」との被告主張は争う。

第4原告の主張

今回の原告の認否 ・反論に対する被告の反論及び求釈明に対する被告の回答をまって、原告の主張を今回の認否・反論を補充する形で改めて整理する所存である。なお、事実関係に関する原告主張に関しては、宮下公園ナイキ化の過程を取材してきたジャーナリストの論考(甲47)が参考になる。
以上
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